Hechos de la Justicia

 

 

COMENTARIOS SOBRE EL ORIGEN Y CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS

Héctor Enrique Lama More[1]


     

1.- Introducción.

En las sociedades cuyas economías marchan al ritmo de las leyes del mercado, donde el precio de las mercancías la determina la oferta y la demanda, la tendencia ha sido siempre al control –en algunos casos absoluto- de dichos mercados por un grupo económico o un reducido grupo de empresas; ello les permite imponer condiciones unilaterales en el mercado y obtener beneficios extraordinarios, afectando –en muchos casos- gravemente a los consumidores.

Dicha tendencia resulta “natural” atendiendo a que el fin de las empresas privadas o de los grupos económicos es el lucro –y no el interés social-, o la aspiración de un incremento cada vez mayor de utilidades o beneficios económicos. Tal situación lleva de modo inevitable a la unión o concentración de grupos económicos o empresariales, que se asocian, fusionan o coordinan entre ellos para la obtención de mayores beneficios o beneficios extraordinarios, superiores a los que percibirían si se mantienen separados o respetando las llamadas “reglas” del mercado. Ello sucederá no solo en mercados territorialmente identificados o delimitados, también se presenta en los supuestos de expansión o apertura de nuevos mercados en el ámbito internacional.

Las prácticas monopólicas que son consecuencia de las citadas concentraciones económicas, buscan normalmente restringir la producción, incrementar los precios y obtener beneficios superiores a los que percibirían normalmente en un mercado con natural competencia.  

Se ha sostenido que la existencia de una sana competencia en el mercado constituye una garantía, al consumidor, de una buena calidad de los bienes o servicios que ofrecen; un precio razonable de los mismos; sin embargo, como es lógico, si la búsqueda del empresario es el máximo beneficio, cada empresa aspirará a estar sola en el mercado y producir solo lo que se requiere en el mismo y obtener ganancias seguras; y si no fuera posible estar sola en el mercado, terminará concertando o coludiéndose con las otras empresas para mantener sus beneficios –no siempre en ventaja al consumidor-. Ello no sucederá si frente a la presencia de otras empresas en la misma actividad y con similar capacidad económica,  inicia una “guerra de precios” con el objeto de quebrar a éstas; en tal caso el éxito no lo tiene asegurado, pues –a la luz de la teoría de los juegos[2]- dicha empresa no tiene la seguridad de la actitud que tomarán sus competidores frente a la reducción de los precios, siendo que bajo las reglas de la estrategia y la recompensa es probable que todos pugnen por bajar los precios –y no para mantenerlos o subirlos-, ocasionando con ello una ganancia menor a que obtendrían si todos ellos hubieren coordinado o coludido, compartiendo concertadamente el mercado, reduciendo la producción y manteniendo los precios originales –caso Intel y los microprocesadores[3]-.

Otra forma de enfrentar la presencia de varias empresas del mismo nivel económico en un mismo mercado, es la de invertir mas en la Investigación y Desarrollo, reduciendo los costos, mejorando la calidad del producto de tal manera que le permita mantener los precios –caso pañales Pampers de Procter & Gamble vs Huggies de Kimberly-Clark[4]-; la teoría de los juegos explica que si entre dichas empresas no se conocen las estrategias que adoptarán cada una de ellas en el mercado, y una de ellas decide invertir en Investigación y Desarrollo, reduciendo con ello los costos de producción y mejorando la calidad del producto, puede desplazar a la otra –u otras- empresa del mercado si ésta no realiza similar inversión; ello llevará a que ambas realicen inversiones similares en Investigación y Desarrollo, aun cuando tal evento signifique la reducción de sus ganancias debido a dicha inversión; no obstante, si llegaran a concertar y ambas no invirtieran en Investigación y Desarrollo se mantendrían en el mercado con ganancias sustantivamente superiores.

Como se puede apreciar, la lógica del mayor beneficio lleva a las empresas de similar poder económico a la concertación o colusión para fijar o mantener los precios en el mercado de los productos que ofrecen y obtener con ello el máximo beneficio en perjuicio –generalmente- de los consumidores. Por ello los Gobiernos han tenido que intervenir en los mercados monopolísticos y oligopolísticos, para influir sobre los precios, las cantidades producidas y la distribución de las ganancias provenientes de la actividad económica[5].

En nuestro país, existe regulación por parte del Estado respecto de los denominados monopolios naturales, es decir aquellas empresas que dan servicio o abastece el mercado proporcionando mayores beneficios al consumidor –por los bajos costos- que tendrían si existieran mas empresas; es el caso de Las empresas de saneamiento, las que abastecen de energía eléctrica, la que proporciona servicios telefónicos, etc; estableciendo para ello los llamados organismos reguladores.

Por otro lado el Estado, a través de INDECOPI, ejerce un control sobre determinadas prácticas monopólicas  en el mercado, como es el caso de la concertación de precios, calidad del servicio ofrecido, información, entre otros.

Por su evolución económica, Estados Unidos es el país de mayor desarrollo en materia de legislación regulatoria y antimonopólicas. Refieren Parkin y Esquivel[6] que la primera agencia reguladora que se creó en Estados Unidos  fue la Comisión de Comercio Interestatal, la que estableció en 1887; la regulación creció hasta su punto máximo en 1970, año en que casi la cuarta parte de la producción de dicho país se llevaba a cabo en industrias reguladas; por su parte, agregan, la primera ley antimonopolio en el mencionado país fue la Ley Sherman, aprobada en 1890, y que con algunas modificaciones e interpretaciones por los tribunales se ha venido cumpliendo enérgicamente durante 100 años[7].  

2.- Uniones de empresas o concentraciones económicas.  

Como se puede apreciar, de lo expuesto líneas arriba, la tendencia natural de las economías de mercado es a la concentración económica; tal fenómeno se aprecia con mayor nitidez en los países con  economías desarrolladas; este hecho objetivo no es una casualidad, en realidad es consecuencia de la lógica natural de la esencia misma de las empresas y los empresarios –aspiración al lucro y mayores ganancias privadas- y a las propias reglas que ofrece el mercado.

Garrigues[8] señala que este fenómeno se explica en razón de que la existencia de mercados territoriales cada vez mas extensos y con capacidad de consumo cada vez mayor exige, como es lógico, la creación de mayores unidades de producción, que permitan aprovechar al máximo las ventajas derivadas de la extensión del mercado; agrega a ello, el progreso de la técnica que supone –en ciertas ramas de la industria- la necesaria cooperación entre empresas para proseguir  la  actuación investigadora o para racionalizar la producción; reconoce finalmente que no se puede ignorar el deseo de los empresarios de asegurarse el mercado de sus productos, no como triunfo de la competencia, sino por la eliminación de la misma.

El fenómeno expresa una paradoja, pues quienes invocan el mercado –en especial el libre mercado- como factor de desarrollo, con el argumento del “respeto” a las reglas de la oferta y la demanda –es decir la competencia entre empresas-, son, precisamente los que, de modo objetivo, es decir independientemente de sus voluntades, buscan su eliminación; ello es la consecuencia lógica de la natural aspiración al lucro o ganancias privadas de los empresarios; por ello, salvo contadas excepciones, quienes buscan concentrar empresas o grupos económicos eliminando la competencia y con él el mercado, terminan afectando a los consumidores. La presencia del interés público o el interés colectivo en tal escenario tiene plena justificación.

2.1.- Tipología

La fenomenología de las uniones o vinculaciones entre empresas que registra la vida de los negocios presenta, como lo refiere Cándido Paz-Ares[9], tal riqueza y variedad que no es posible clasificarla con arreglo a único criterio o explicarla en atención a un único factor; no siempre la vinculación entre las empresas tienen significación concentrativa, pues puede tratarse de relaciones inter empresariales de otra naturaleza, distinta a la de integración económica, o aspiración a beneficios mutuos en su participación coordinada en el mercado.

Es bueno precisar, como lo refiere Garrigues[10], que cuando nos referimos a las concentraciones económicas, en estricto, nos estamos refiriendo a una gran variedad de significados, atendiendo fundamentalmente al grado de concentración; así tendremos que la fusión de sociedades es una de las formas de concentración económica; no obstante, como lo refiere el citado jurista, en ella no aparece las llamadas uniones de empresas, pues en la fusión desaparece la pluralidad de empresas y queda al final solo una; en el caso de uniones de empresas, se establecen determinados vínculos entre ellas pero se mantienen, en cada empresa, su respectiva personería jurídica.

En todo caso, creo que se podría afirmar que, en general, la fusión de sociedades[11] que regula nuestra ley general de sociedades (LGS) constituye una forma especial de concentración económica o de unión empresarial. Esta forma de unión empresarial, como se ha indicado, tiene  incidencia en lo jurídico, y podría tenerlo en lo económico   –reglas del mercado y la competencia- por lo que en determinados casos, corresponde su evaluación por los órganos públicos a efecto de prevenir impactos negativos en términos económicos.

Otra forma de unión empresarial reconocida formalmente en nuestro país, es la que se origina en los llamados Contratos asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada LGS, referidos a aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una persona jurídica, éstas son:  a) el contrato de asociación en participación, en virtud del cual una persona  –denominada asociante- concede a otras –denominadas asociados- una participación en el resultado de uno o mas negocios o empresas del asociante; y b) el denominado contrato de consorcio, por el cual dos o mas personas se asocian para participar en forma activa y directa en un negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios económicos, manteniendo cada una su propia autonomía.  

Por su parte el joint venture –conocido también como sociedad conjunta- constituye otra modalidad de unión de empresas o de empresarios, que puede adoptar la forma de cooperación empresarial, con fines de de coordinación, e incluso de concentración; en algunos casos, puede llegar a formar –según cierto punto de vista- una sociedad o persona jurídica distinta a los coventures iniciales; sin embargo esta forma de cooperación o de unión de empresas o empresarios, reunidos para realizar determinado negocio, puede significar, en determinados casos una concentración de capitales y –eventualmente- afectar el mercado y la libre competencia; por ello desde el punto de vista del Derecho a la Competencia, refiere Cándido Paz-Ares[12], el problema característico que presentan estas sociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplina protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de las prácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones. Es del caso precisar que ello en modo alguno debe ser considerado como un asunto sin importancia, por el contrario, es posible que detrás de una asociación empresarial de este tipo –joint venture- puedan presentarse acuerdos tendientes a capturar mercados reduciendo –temporalmente- precios a nivel o por debajo de los costos o llevar adelante prácticas de orden monopólicos.

En materia de concentración económica llevada adelante a través de las denominadas fusiones, Teresa Tovar[13] identifica –como se reconoce en la doctrina- tres tipos: la horizontal, la vertical y la de conglomerado. Las fusiones horizontales serán aquellas que involucran a empresas que son competidoras, es decir, participan en el mismo mercado geográfico y de producto, al momento de la fusión; las verticales se consideran como aquellas que involucran a dos empresas que tenían la relación de proveedor-cliente, antes de la fusión; con relación a la fusión por conglomerado, ésta se presenta cuando se reúnen empresas que venden servicios o productos que no compiten entre sí pero utilizan los mismos canales de distribución o tienen procesos productivos similares o afines; la citada autora nacional señala que la jurisprudencia norteamericana ha considerado como fusión por conglomerado el supuesto de las fusiones horizontales cuando el mercado geográfico y de producto no coincide.

Similar clasificación utiliza, en Argentina, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia; ésta entidad, que pertenece a la Sub-secretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía y Producción del citado país, señala que la citada clasificación es la más usual de las concentraciones y fusiones en la literatura económica, y que tiene que ver con el tipo de mercados en los que actúan las empresas implicadas en la operación en cuestión, antes de producirse la correspondiente concentración o fusión. La mencionada Comisión precisa que: “se distinguen así concentraciones horizontales (horizontal mergers), concentraciones verticales (vertical mergers) y concentraciones entre empresas no relacionadas (conglomerate mergers). Las concentraciones horizontales son aquéllas en las cuales las empresas que participan en la operación de adquisición, fusión o unión empresarial son competidoras en el mercado del mismo producto. Las concentraciones verticales, en cambio, implican fusiones, adquisiciones o uniones entre empresas cuya relación en el mercado es la de proveedor-cliente. Las concentraciones entre empresas no relacionadas, finalmente, involucran casos en los cuales las empresas venden productos que no compiten entre sí pero que usan canales de comercialización o procesos productivos similares (product extension mergers), casos en los que se dedican a productos similares pero los venden en áreas geográficas diferentes (market extension mergers) y casos en los cuales la concentración se da entre empresas que no tienen ninguna relación entre sí (pure conglomerate mergers)”[14].      

Siguiendo la misma nomenclatura Garrigues reconoce la llamada concentración horizontal, como aquella unión que incluye a empresas de la misma naturaleza; o la llamada concentración vertical, atribuida a las uniones de empresas de distinta naturaleza, pero ligadas económicamente para la obtención de un producto; en estos supuestos el citado autor[15] señala como ejemplo en el primer caso a las empresas dedicadas a la fabricación y venta de maquinarias, y en el segundo a una empresa dedicada a la explotación minera, otra a la metalúrgica, otra a la  siderúrgica y una fábrica de maquinaria.

Otra forma de agrupación o concentración de empresas son los cárteles. Estaremos frente al cártel, cuando se presenta un convenio en el que se coluden  varias empresas para restringir la producción y lograr un beneficio mas alto para sus integrantes; generalmente éstas agrupaciones de empresas con tal fin son consideradas ilegales; por ello se indica que tratándose una estructura de mercado en la que un número pequeño de empresas compiten entre si –oligopolio-, éstas pueden constituir entre si cárteles ilegales[16]; en algunos casos, sin embargo un cártel puede ser una agrupación lícita; según Parkin y Esquivel, un supuesto de cártel lícito de alcance internacional es, por ejemplo, la OPEP.

Para Garrigues[17], los cárteles son asociaciones de varias empresas independientes para la regulación común de la producción o de la venta o para la implantación de condiciones de otra naturaleza; por otro lado identifica el citado autor a otro tipo de agrupaciones de empresas que aspiran a al fusión y unificación de intereses en pugna, a la unión de los patrimonios, a la comunidad en la obtención y distribución de las ganancias; a éstas les denomina concernos.

 Los cárteles –como los llamados sindicatos de empresas- buscan regular, reducir o excluir la competencia entre las empresas que lo integran. Paz-Ares[18] señala que las modalidades de aparición son muy variadas, atendiendo a lo que se fijen como objetivo; así por ejemplo existirá cártel de precios si lo que se busca es establecer precios o condiciones de venta unitarias; los denominados cárteles de contingentación que se presentan cuando lo que aspira es limitar la producción o asignar a cada empresa una determinada cuota de producción; los denominados cárteles de reparto de mercado, los de especialización, los de exportación, etc.  

Otras formas de concentración económica se presentan bajo la modalidad de comunidad de ganancias; se trata de uniones de empresas cuyo objetivo común es poner sus ganancias –todas o parte de ellas- y repartirlas conforme a acuerdos previamente establecidas; otras formas de uniones empresariales buscan la constitución de una sola dirección o la constitución de órganos de gestión común; se trata es este caso de sociedades que mantienen su independencia jurídica pero centralizadas bajo una sola dirección económica.

Es bueno establecer, por otro lado, que las concentraciones económicas o la tendencia de las empresas a agruparse o fusionarse, no es malo per se, pues tales supuestos podrían ser –en algunos casos- de utilidad a la comunidad y a los consumidores en general; lo incorrecto serían las prácticas predatorias o de abuso de la posición dominante que tengan por objeto incrementar indebidamente sus ganancias a costa de sacrificar las economías de los destinatarios de sus productos, o que sea eliminada la competencia con fines privados.  

3.- Intervención del Estado en el control de concentraciones económicas en el Perú.  

La experiencia ha demostrado que las prácticas colusorias o monopólicas en general, llevadas adelante con el objeto de controlar determinadas áreas del mercado                    –por ejemplo concertando precios, reduciendo la producción, baja calidad del producto o servicio, etc-, mediante concentraciones económicas o empresariales, sea mediante asociaciones empresariales, cártel o fusiones, han terminado perjudicando directamente a los consumidores y generando ganancias extraordinarias a las empresas que las integran.

En el Perú se publicó en 1991 la Ley sobre eliminación de prácticas monopólicas y restrictivas de libre competencia; se trata del D. Leg. Nº 701; el tercer artículo de ésta norma prohíbe y sanciona el abuso de una posición de dominio en el mercado, así como las prácticas restrictivas de la libre competencia; en estricto el objeto de la norma guardaba coherencia con la política económica que en general inició el primer gobierno de Fujimori; la decisión de retirar al Estado de la actividad económica empresarial y privatizar sus empresas, resultaba necesario una regulación tendiente a promover la denominada iniciativa privada, proteger la competencia y finalmente a los consumidores, respecto de los cuales promulgo una ley especial.

Como se sabe la citada norma no incluyó el control de fusiones o adquisiciones. Alfredo Rebaza[19] señala que no obstante, su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 027-95-ITINCI, fue mas allá de la propia ley al prohibir no solo la integración vertical sino también la horizontal; ello en razón de que consideró como infracción al artículo 3º de la citada ley cuando determinada empresa  titular de una concesión o autorización de generación, transmisión o distribución de energía eléctrica cuya posición sea dominante en el mercado o una o mas personas que ejercen el control de dicha empresa adquiere el control de la totalidad o parte de otra empresa dedicada a similar actividad; o se fusiona con ésta o se asocia con otra empresa que realizan cualquiera de las actividades antes indicadas. 

3.1.- Norma vigente que regula el control previo de concentraciones económicas.-

En noviembre de 1997 se publicó la Ley Nº 26876, denominada “Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico”. Considerada como la primera ley que estableció un directo control a las fusiones o adquisiciones de cualquier tipo del control o de los activos productivos  de otras empresas; dicho control incluía cualquier supuesto de vinculación que de origen a concentración de empresas, sociedades, activos o acciones que realicen actividades en el mencionado sector. El control fue conferido a la Comisión de Libre competencia del INDECOPI; dicha entidad fue designada para expedir –o a denegar- las autorizaciones de las mencionadas fusiones.

Efectivamente, el Artículo 3º de la mencionada ley establece con toda precisión que antes de realizar actos de concentración en las actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía, con las condiciones y características establecidas en la citada ley, deberá solicitarse la autorización previa de la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, sin cuya aprobación no podrán realizarse, ni tendrán efecto legal alguno; por su parte el artículo 4º de la misma norma exige que la mencionada solicitud -de autorización de los actos de concentración- deberá ser formulada  conjuntamente por las empresas que participan en la fusión, o por la persona o empresa que adquiera, directa o indirectamente, la totalidad o parte de una o más empresas que desarrollan alguna de las actividades eléctricas mencionadas, según corresponda.

Entre las condiciones y características que impone la ley citada están el hecho que la autorización previa respectiva deberá solicitarse cuando se trate de actos de concentración que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, de manera conjunta o separada, un porcentaje igual o mayor al 15% del mercado en los actos de concentración horizontal. Agrega la norma que tratándose de actos de concentración vertical, aquellos que involucren, directa o indirectamente, a empresas que desarrollan actividades de generación y/o transmisión y/o distribución de energía eléctrica que posean previa o posteriormente al acto que originó la solicitud de autorización, un porcentaje igual o mayor al 5% de cualquiera de los mercados involucrados.

Es del caso precisar que la ley es amplia en su espectro de regulación, en el sentido que no limita el control a la figura jurídica prevista en la LGS como fusión de sociedades, sino que extiende su alcance a todo tipo de actos de concentración económica, tanto las previstas en la ley –asociación en participación, consorcios- como las no previstas en la citada LGS o las innominadas –joint venture, cártel, holding, etc-.

Por otro lado,  como se puede apreciar la ley en mención asume la inexistencia de riesgo en el mercado o a la libre competencia el hecho que tratándose de concentración horizontal, es decir cuando se trata de unión empresarial producida entre competidores del mismo producto en el mismo mercado, la participación en dicho mercado –conjunta o separadamente- de las empresas involucradas sea menor del 15%; por otro lado, la norma resulta mas exigente en la  presunción de inexistencia de riesgo en el mercado y a la competencia cuando se trata de una concentración de tipo vertical –empresas que tienen entre ellas una relación de proveedor cliente- y establece, de modo implícito, que no existirá tal riesgo si la participación en cualquiera de los mercados involucrados es menor del 5% de participación.

Sin perjuicio de lo expuesto, la ley fija determinadas excepciones; precisa que no será necesaria la autorización previa para concentraciones económicas por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, cuando: a).la concentración importe, en un acto o sucesión de actos, la adquisición directa o indirecta de activos productivos de un valor inferior al 5% del valor total de los activos productivos de la empresa adquirente, calculados de acuerdo a los criterios que para tal efecto establezca el Reglamento de la Ley, tomando en consideración la influencia y las condiciones de competencia en el mercado; y b). la concentración implica, en un acto o sucesión de actos, la acumulación directa o indirecta por parte del adquirente de menos del 10% del total de las acciones o participaciones con derechos a voto de otra empresa. En este caso, la norma precisa que no obstante lo expuesto, se requerirá necesariamente de autorización, si el acto de concentración permite adquirir el control directo o indirecto de la empresa que desarrolla alguna de las actividades eléctricas mencionadas.

La infracción a las reglas fijadas en la norma glosada podría dar lugar a graves sanciones de multa que para tal efecto impondría la Comisión  de Libre Competencia del INDECOPI, la que podría ascender a 500 UIT, en el caso de que se trate de omisión a la presentación de la solicitud de autorización de un acto de concentración antes de ser efectuado, o cuando suministren datos inexactos en la solicitud presentada o en respuesta a los requerimientos de la Comisión, o no proporcionen la información dentro de los plazos establecidos. La citada Comisión esta facultada además para imponer multa pecuniaria adicional que podría llegar a un monto equivalente al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por las empresas que desarrollan alguna actividad eléctrica en el territorio nacional, involucradas directa o indirectamente en la concentración -en los términos establecidos en la Ley-, correspondientes al año inmediato anterior a la decisión de la Comisión; dicha sanción puede ser aplicada también a las personas o empresas involucradas que realicen el acto de concentración omitiendo solicitar su autorización previa o lo lleven a cabo luego de presentada la solicitud pero antes de la decisión de la Comisión o del Tribunal, o realicen un acto de concentración declarado incompatible por tener como efecto el disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia mediante decisión de la Comisión o no cumplan con las medidas ordenadas mediante decisión adoptada por la Comisión. Todo ello sin perjuicio de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

3.2.- Prohibición o control a determinados actos de concentración en otras áreas de la economía del país.-

Cabe preciar que la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobada por D.L. Nº 25844, prohibió la adquisición por un mismo titular de las actividades de generación de transmisión pertenecientes al sistema principal y de distribución de energía eléctrica; Rebaza sostiene que dicha prohibición es per se y que con ella se impide la integración vertical, sin que exista excepción alguna basada en la eficiencia; concluye que con la Ley Nº 26876 se ha pasado de la prohibición ciega per se a la de rule of reason –regla de la razón- que se materializa en la autorización que debe dar la Comisión respectiva del INDECOPI.

Se identifican además regulación destinada a impedir la concentración de empresas en el sector de hidrocarburos y el de telecomunicaciones. En el primer caso, ello se verifica con la existencia de la llamada acciones doradas a favor del Estado, las que son inembargables y cuya trasferencia requiere de la aprobación del Consejo de Ministros; respecto de las transferencias de las otras acciones –de particulares- éstas no pueden transferirse sin la previa autorización de la junta general de accionistas; con relación al sector telecomunicaciones el artículo 21[20] del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece que los servicios de difusión se prestan en régimen de libre competencia, estando prohibida cualquier forma de exclusividad, monopolio o acaparamiento; por su parte el numeral 23[21] de la misma ley establece la prohibición a la persona natural o jurídica de ser titular de autorizaciones y licencias de mas de una estación de radiodifusión en la misma banda de frecuencia por localidad; establece la misma restricción para los accionistas de una empresa concesionaria.

Coherente con la citada Ley de Telecomunicaciones, su Reglamento General, cuyo TUO fue aprobado por D. S. Nº 027-2004-MTC[22], ha establecido en su artículo 6º que los servicios de telecomunicaciones se prestan en un régimen de libre competencia; para ello, refiere la norma reglamentaria, están prohibidas las prácticas empresariales restrictivas de la leal competencia, entendiéndose por tales, entre otros, los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia; precisa el ejecutivo que los titulares de concesiones y autorizaciones, en ningún caso podrán aplicar prácticas monopólicas restrictivas de la libre competencia, que impidan una competencia sobre bases equitativas con otros titulares de concesiones y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones.

3.3.- Controversia sobre el control del Estado sobre las concentraciones económicas.

Por todos es conocido que en la mayoría de los países del mundo en donde se ha regulado normativamente sobre la defensa de la competencia han fijado mecanismos de control previo de concentraciones y fusiones. El Perú es uno de los pocos países que cuentan con legislación de defensa de la competencia y que sin embargo carece de regulación general sobre el control previo de concentraciones económicas. Sobre este tema es bueno reflexionar en torno a la pregunta ¿Es positivo para la economía del Perú la imposición de normas que regulen el control previo de fusiones y concentraciones económicas?.

En principio diremos que no siempre la concentración económica busca o tiene por objeto la eliminación de la competencia o afectar al consumidor o usuario; por ello no toda concentración económica es per se nociva al mercado o perjudicial al consumidor. Távara y Diez Canseco[23] sostienen, en acertada opinión, que teniendo en cuenta las escalas mínimas de producción requeridas para que las empresas operen de manera eficiente, resulta natural que los niveles de concentración empresarial que se observan en algunas industrias en el Perú sean mas elevadas; por ello, agregan, las fusiones entre empresas estarían principalmente motivadas por la generación de economías de escala y no por el dominio o control del mercado; en esas condiciones no resultaría aconsejable el control por el estado de concentraciones económicas.

No obstante, respecto al control que el Estado debe ejercer sobre las concentraciones económicas en el Perú, se han presentado diversas opiniones o puntos de vista; desde aquellos que sostienen que tal tipo de control no puede ser previo, en razón del escaso desarrollo de nuestra economía y que no existe –como sucede en los países con mayor desarrollo económico- grandes empresas que pretendan controlar de modo exclusivo el mercado, y que además el supuesto que integración de grandes empresas –generalmente extranjeras- estaría sujeta a la decisión de una grupo de técnicos o funcionarios de escasa formación técnica, proclive a la corrupción; la necesidad de una alta confidencialidad dada la información relevante que deberán suministrar las grandes empresas que buscas integrarse con otras; los costos son muy elevados lo que dificultaría la labor dada la escasez de recursos asignados por el Estado para tal fin. Todo ello conllevaría a alejar las inversiones extranjeras en nuestro país.

Otros puntos de vista sostienen exactamente lo contrario y postulan la necesidad de que el Estado establezca una clara regulación de control ex ante de fusiones o integración o asociación de empresas con el objeto de impedir efectos negativos en el mercado y a la libre competencia; esta posición sostiene la necesidad de proteger al consumidor frente a los intentos del abuso de posición de  dominio en el mercado, que de origen a prácticas colusivas o predatorias y obtengan de modo indebido sobre ganancias sacrificando la calidad del servicio o del producto; que no es exacto que no exista preparación técnica de profesionales especializados en la materia pues el nivel de preparación se ha visto elevado en los últimos años debido a la aparición de un número significativo de Universidades y estudios de post grado en materia referida a derecho económico y empresarial.

En cuanto al procedimiento a instaurarse para llevar adelante el control previo de concentraciones y fusiones, resulta correcta la idea establecida por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en Argentina, en el sentido que éste debería estar guiada por tres principios básicos: sencillez, rapidez y economía en el uso de los recursos dedicados al análisis de las operaciones; se concluye que el procedimiento a establecerse debería ser relativamente breve para la gran mayoría de los casos, y su objetivo tendría que ser el de concentrarse en las fusiones y adquisiciones más grandes y dejar de lado todas las que a priori se considere que no pueden tener mucha incidencia en la economía como un todo.

A los argumentos expuestos se pueden agregar otros referidos al impacto de las concentraciones económicas en la vida política del país. Así, por ejemplo, Távara[24] sostiene que cuando el poder económico se concentra, la democracia se pervierte y las políticas empiezan a responder a las presiones de los grupos de poder; agrega que una democracia autentica requiere de cierto grado de igualdad en la capacidad de influencia en el proceso político. Agrega que la concentración económica excesiva es perjudicial para el desarrollo y bienestar de las sociedades, pues permite a las empresas obtener ganancias extraordinarias elevando sus precios muy encima de sus costos.

Siguiendo éste último punto de vista, el 2005, INDECOPI presentó un proyecto de Ley  de la Competencia, que busca regular, entre otros temas, las prácticas anticompetitivas, el control de concentraciones empresariales, así como los procedimientos referidos a la investigación y sanción. Lo el Estado busca con la creación de un mecanismo de control de fusiones y adquisiciones es prevenir las distorsiones que se puedan generar en el  mercado como consecuencia de probables acciones anticompetitivas por parte de empresas que se fusionas –efectos unilaterales- o las empresas que permanezcan en él después de la fusión –efectos de conductas coordinadas- en el caso de fusiones horizontales; y el traslado de poder de mercado, discriminación de precios y en cantidades, entre otros, en el caso de fusiones verticales; tales fundamentos se exponen en el informe denominado: “Control previo de fusiones y adquisiciones en el Perú en el marco del proyecto de ley de la competencia”, expedido por la Gerencia de Estudios Económicos –GEE- del INDECOPI.

El citado informe, realizando un análisis costo-beneficio sobre la existencia de un mecanismo de control, de fusiones y Adquisiciones en el Perú, señala que el Perú no ha estado ajeno al proceso de globalización que ha conllevado a la interrelación de los mercados –de productos o de servicios- a través de operaciones de adquisiciones y fusiones; cita para ello la consolidación de la empresa Backus & Jhonston en el mercado cervecero peruano; la adquisición de Southern Perú por el Grupo México; la empresa Petrobrás que adquirió Pérez Compac; la compra de Backus por el Grupo Bavaria y, últimamente la adquisición de Bellsouth por Telefónica de España; todas ellas han implicado concentraciones económicas de tipo horizontal.

Por ello, entre otras cosas, concluye el informe que resulta idóneo que el Perú cuente con instrumentos que controlen las “concentraciones empresariales” susceptibles de afectar gravemente la competencia, y así preservar la estructura competitiva de de los mercados. Sin embargo no propone cualquier tipo de control; el informe propone el control, ex ante de estructuras, el mismo que debe ser visto –como refiere válidamente en sus conclusiones- como un mecanismo de seguro que se verá activado en el eventual caso que una operación de concentración económica o fusión de sociedades, pueda conllevar efectos negativos a la sociedad. 

4.- Conclusiones

a.      El sistema de desarrollo económico bajo las reglas del denominado “libre mercado”, lleva a la inevitable concentración económica o a la unión o coordinación de las empresas o grupos económicos, quienes buscan con ello obtener mejores y mayores beneficios económicos.

b.      En un mercado oligopólico –siguiendo la teoría de los juegos- donde existen pocas empresas de igual o similar capacidad económica, les resulta mas rentable coordinar entre sí las estrategias de su actuar en el mercado para obtener mejores beneficios, generalmente en perjuicio del consumidor.

c.      La experiencia ha demostrado que atendiendo a la natural expectativa de lucro por los empresarios privados, las prácticas monopólicas o colusivas podrían resultar negativas si éstas buscan eliminar la competencia y aprovecharse de ello para obtener beneficios extraordinarios a costa del consumidor o usuario, llegando incluso a sacrificar la calidad de producto o servicio.

d.      Frente a la posible agresión que puedan sufrir los consumidores o usuarios de los servicios o productos que se ofrecen en el mercado interno, como consecuencia de prácticas de colusivas o predatorias que pudieran generar las concentraciones económicas de grandes empresas en áreas del mercado no reguladas, corresponde al Estado proporcionar la seguridad al ciudadano que éstas no se presentarán, imponiendo un control ex ante de dichas fusiones y adquisiciones empresariales.

e.      Los daños al mercado, a la economía del país y a los consumidores que pudieran producir prácticas de colusión o predatorias  como consecuencia de concentraciones económicas no podrían evitarse con un control de fusiones y adquisiciones ex post.

f.        La experiencia de INDECOPI en materia de defensa de los derechos del consumidor, control sobre prácticas anticompetitivas o de colusión entre empresas ha demostrado que nuestro país se encuentra técnicamente preparado para ejercer el control ex ante de concentraciones económicas, cuyos costos podrían reducirse si los mecanismos de fiscalización o control se simplifican, restringiéndose a los indispensables, creando un mecanismo de autofinanciamiento con la propia actividad que realiza esta entidad pública.


 

NOTAS:

[1] Profesor Universitario –en la UNMSM y la U. de Lima- y de la Academia de la Magistreatura. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil por la PUCP. Magistrado del Poder Judicial.

[2] PARKIN, Michael y ESQUIVEL Gerardo; MICROECONOMIA, Capítulo 14º: “Competencia Monopolística y oligopolio” versión para Latinoamérica; Ed. Addison-Wesley Iberoamericana. Estados Unidos 2001, 5ª Edición. Pág. 293. Explicando la conocida “teoría de los juegos”, inventada –según se indica- en 1937 por John von Neumann, ampliada conjuntamente con Oskar Morgenstern en 1944; los autores citados exponen como ejemplo el conocido caso del “dilema de los prisioneros”; se conoce          –precisan- que en general los juegos comparten tres características: reglas, estrategias y recompensas, las que se aplican al citado ejemplo, y que se hacen extensivos a las características esenciales del oligopolio. Exponiendo el caso, indican que dos personas -A y R- son capturados in fraganti en la consumación de un delito -robando un automóvil-; por tal delito, con evidente comprobación, recibirán una condena de dos años de prisión. Durante el interrogatorio el encargado de la investigación –el procurador- detecta que dichas personas habrían cometido un delito más grave –asalto a un banco- unos meses atrás, pero ante la falta de evidencias sólo podrían ser condenados si logra que confiesen su crimen. El encargado de la investigación impone las siguientes reglas y recompensas: los prisioneros son separados y se impide –de modo absoluto- la comunicación entre ellos; estando separados se les comunica que son sospechosos de haber cometido el otro delito –robo al banco-; se les indica que si ambos confiesan el delito mas grave ambos serán condenados a una pena de tres años por ambos delitos; si confiesa uno de ellos y el otro no lo hace, el que confiesa recibirá una pena reducida de un año y el otro una de diez años; frente a tal situación los prisioneros tiene como estrategias las siguientes acciones: a) confesar el robo del banco o b) negar haber cometido dicho delito; el equilibrio del juego se presenta cuando el prisionero A hace su mejor elección, dada la elección hecha por el prisionero R y cuando el prisionero R hace su mejor elección, dada la elección de A. Aplicando el equilibrio de Nash –premio Nóbel de ciencias económicas en 1994- al presente caso, se dice que se esta ante un equilibro de estrategia dominante, que se presenta cuando la mejor estrategia para un jugador es la misma, independientemente  de la acción que lleva a cabo el otro jugador; el dilema aparece cuando  cada prisionero contempla las consecuencias de negar; cada prisionero conoce que si ninguno confiesa recibirán como pena solo dos años de prisión  -por el robo de automóvil-; sin embargo ninguno sabe si el otro no confesará; por ello cada prisionero estará ante la disyuntiva de negar y confiar que el otro niegue también el robo al banco, o confesar y solo recibir una condena de un año, si el otro no confiesa; y en todo caso recibir una pena de tres años si el otro confiesa también.

Es evidente que ante la incertidumbre sobre la aptitud del otro prisionero –de negar o aceptar el delito mas grave-, la mejor opción que le corresponde a cada uno es la de confesar, pues siempre estará en mejor condición cualquiera sea la elección que adopte el otro, pues si el otro confiesa la pena será solo de tres años por ambos delitos –y no diez años- y en el supuesto que el otro negara tendría una pena reducida de un año por ambos delitos; en consecuencia ambos prisioneros saben que deben confesar, lo que producirá un resultado negativo, en razón de que si ambos hubiesen coordinado y con ello negado el delito mas grave, solo podrían ser condenados a la pena de dos años por un solo delito.

[3] PARKIN, Michael y ESQUIVEL Gerardo; obra citada Pág. 300.Los autores explican el comportamiento de los precios y la producción en la industria de circuitos integrados para computadoras durante los años 1995 y 1996, por medio de “la teoría de los juegos” usando para ello el caso del  “dilema de los prisioneros”; refieren que hasta 1995 el mercado para los circuitos integrados Pentium para computadores compatibles con IBM estaba dominado por una empresa: Intel Corporation, el que era capaz de obtener el beneficio económico máximo. El precio de los circuitos integrados fue fijado para asegurar que la cantidad demandada sea igual a la cantidad producida. En 1995 y 1996 con la entrada de un número pequeño de nuevas empresas, la industria se convirtió en un oligopolio. Se afirma que si las nuevas empresas hubieren mantenido el precio de Intel y compartido el mercado, juntas hubieren obtenido beneficios económicos iguales al beneficio de Intel. Pero las empresas –refieren- se encontraron ante el “dilema de los prisioneros”, por lo que los precios se desplomaron hasta niveles competitivos.

[4] Ibidem, Pág. 301 y 302. Refiriéndose a otros juegos de oligopolio, los autores exponen el juego que denominan I + D –Investigación y Desarrollo-, aplicándolo al  mercado de los pañales desechables; se indica que este producto se comercializó por primera vez en 1966; lo lideres de este mercado han sido Procter & Gamble –fabricantes de Pampers- y la empresa Kimberly-Clark, fabricantes de Huggies; el primero de ellos tiene el 40% del mercado y el otro el 33%; un costoso esfuerzo en investigación y desarrollo  dio como resultado la construcción de máquinas que pudieran hacer pañales desechables a bajo costo, permitiendo una ventaja competitiva inicial; diversas empresas pugnan para entrar al referido mercad; en 1990 la empresa Kimberly-Clark (K–C)introdujo por primera vez en el mercado norteamericano  los cierres tipo Velcro; por su parte Procter & Gamble (P & G)fue la primera en introducir la mercado de los EE UU. los llamados pañales “con respiración”; el éxito de esta empresa radica en el diseño del producto que las personas valoren mucho en relación con el costo de producirlos; la empresa que desarrolle el producto con la mayor valoración  y la tecnología que le permita vender al precio mas bajo del mercado, aumentará su participación en el mercado e incrementará sus beneficios. El esfuerzo en I + D resulta necesario para lograr las mejorías del producto y las reducciones de costos; si ninguna de las empresas realiza I + D todas las empresas pueden estar en mejor situación, pero si una de ellas inicia la I + D las otras tienen que imitarla. En este caso, las empresas antes citadas se encuentran ante el “dilema de los prisioneros”. Por ello, refieren, si ambas empresas realizan I + D sus recompensas son: US.$ 45 millones para P & G y US. $ 5 millones para K-C; si una de ellas –cualquiera- no invierte en I + D y la otra si lo hace, aquella tendría una pérdida de US.$ de 10 millones y ésta obtendría una ganancia de US.$ 85 millones; y si ambas no invierten en I + D, ambas obtendrían ganancias significativas: P & G tendría ganancias por US. $70 millones y K-C por US. $ 30 millones. Como se puede apreciar, el equilibrio de estrategia dominante –dilema de los prisioneros- en este juego es que ambas empresas realicen I + D.

[5] Ibidem Pág. 424. Los autores refieren que el gobierno, en estos casos, interviene de dos formas principales: a) mediante la regulación y b) mediante leyes antimonopólicas. La primera de ellas consiste en reglas administradas por un organismo gubernamental, que tienen por objetivo influir sobre la actividad económica a través de la determinación de precios, normas, tipos de productos y condiciones bajo las cuales pueden entrar nuevas empresas a una a una industria; respecto de la segunda de las formas antes citadas, se trata de leyes que regula y prohíbe ciertas clases de comportamiento en el mercado, como es el caso de la fijación ilegal de precios.

[6] Ibidem. Pag. 424. Los autores refieren que recientemente varios países de América Latina han creado instituciones cuyo objetivo consiste en aplicar legislaciones antimonopolio y fomentar la competencia económica.

[7] Ibidem. Pág. 437. Se conocen diversos casos en que los fallos de los tribunales han fijado importantes precedentes: a) en cuanto a la fijación ilegal de precios, en 1927 los tribunales encontraron culpable a la empresa Trenton Potteries Company, señalando que el convenio para fijar precios es per se una violación de la ley Sherman, independientemente de si los propios precios son “razonables” o no.; así mismo en 1961 la General Electric, Westinghouse y otros fabricantes de elementos eléctricos fueron encontrados culpables de conspiración para fijar precios; en este caso los ejecutivos de las empresas involucradas fueron multados y encarcelados; en 1996 la empresa Archer Daniela Midland  fue encontrada culpable de conspiración para fijar precios, imponiéndosele una multa de US.$.100 millones de dólares. b) En cuanto a los intentos de monopolizar, se conoce del fallo expedido en 1911 en el caso American Tobacco Co. y Standard Oil Co., en el que se encontró culpable a dichas empresas, por violar la Ley Sherman, ordenándose deshacerse de grandes participaciones que tenían en otras compañías; en ese fallo se enunció las denominadas “reglas de la razón”, según la cual solo son culpables algunos comportamientos poco razonables; en 1945 los tribunales encontraron culpable a la empresa Alcoa por considerar que dicha empresa violaba la ley antimonopolio porque tenía una participación demasiado grande en el mercado de aluminio; este caso se consideró como un reto a la “regla de la razón” y los criterios de interpretación se mantuvieron vigentes hasta fines de la década del 60. 

[8] GARRIGUES, Joaquín; “Curso de Derecho Mercantil”.  Capítulo XIV “Fusión de sociedades mercantiles. Formas sociales de uniones de empresas”. Tomo II; Reimpresión de la séptima edición. Editorial TEMIS. Bogotá Colombia. 1987. Pág. 310. Es bueno resaltar la precisión hecha por este autor con relación a la mencionada tendencia a la concentración de empresas; señala que cuando se habla de concentración se esta utilizando una expresión fundamentalmente económica, que no hace referencia a una institución jurídica única, y esto significa –en consecuencia- que la concentración puede tener lugar por medios de muy distinto significado jurídico.

[9] PAZ-ARES, Cándido; URIA Rodrigo y MENENDEZ Aurelio “Curso de Derecho Mercantil”; Capítulo 55º “Uniones de empresas y grupos de sociedades”; Madrid 1999. Tomo I. Página 1,323.  Comentando acerca de las dificultades para adoptar una determinada tipología en la clasificación de las uniones o vinculaciones entre empresas, el autor refiere que ni siquiera la idea de concentración económica que suele adoptarse como rúbrica genérica para el encuadramiento de todos estos fenómenos, puede cumplir satisfactoriamente este cometido; agrega que la experiencia muestra que no todas las vinculaciones son concentrativas, en el sentido de encontrarse pre ordenadas para producir la integración empresarial; pues a menudo obedecen a propósitos de cooperación, de coordinación o de simple racionalización; pese a ello, agrega, no hay que descartar que en muchos casos esos objetivos se solapen o se superpongan.

[10]  GARRIGUES, Joaquín; obra citada. Pág. 311. Con relación a la problemática que emerge de la fusión de sociedades, al que denomina “uniones de empresarios sociales” , el autor aprecia la existencia de dos tipos de problemas a tener presente: a) los relativos al derecho privado de sociedades con relación a la influencia que éstas uniones producirán en el régimen jurídico de cada una de las empresas vinculadas; y b) los relativos al derecho de la competencia, en particular lo referente a la licitud de las uniones de empresas.

[11] Según los artículos 344 y siguientes de la LGS, nuestro sistema jurídico vigente establece que por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por dicha ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: a) La fusión dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante; en ella se extingue la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad ; o, b) La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas.  La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso

[12] PAZ-ARES Cándido;; Obra citada; Pág. 1327.

[13] TOVAR MENA Teresa, “A propósito del control de fusiones”, artículo publicado en IUS ET VERITAS, Nº 30, Pág. 62 

[15] GARRIGUES, Joaquín; obra citada. Pág. 311.

[16] PARKIN, Michael y ESQUIVEL Gerardo; obra citada; Pág. 432.

[17] GARRIGUES, Joaquín, Obra citada, Pág. 312. El autor identifica otras formas de uniones empresariales, como es el caso de los Rings y los Trusts; con relación a los primeros los identifica como asociaciones de especuladores unidos con el fin transitorio de conseguir una elevación de precios mediante la compra en masa de mercancías o títulos-valores (acaparamiento); y respecto de los últimos refiere a su origen anglosajón y se presenta cuando se unen varias empresas de tal modo que pierden su independencia económica y, a veces, también la jurídica , quedando sometidas a una dirección única; agrega que ésta forma de unión empresarial tiene por finalidad el dominio del mercado (dominación externa) o el dominio de varias empresas. 

[18] PAZ-ARES, Cándido; obra citada; Pág. 1326

[19] REBAZA Alfredo; “El control de adquisiciones y fusiones en la nueva ley antimonopolio del sector eléctrico: una raya mas al tigre del intervencionismo “; artículo publicado en THEMIS, segunda época-1997 Nº 36.Pág. 94

[20] TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por D.S. 023-93-TCC. Artículo 21.- Los servicios de difusión se prestan en régimen de libre competencia, estando prohibida cualquier forma de exclusividad, monopolio o acaparamiento.

[21] TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado por D.S. 023-93-TCC. Artículo 23.- Una misma persona natural o jurídica no podrá ser titular de autorizaciones y licencias de más de una estación de radiodifusión en la misma banda de frecuencia por localidad. Esta misma restricción opera en relación a los accionistas de una empresa concesionaria. Se considera como una sola persona jurídica, a dos o más personas jurídicas que tengan como accionista, asociado, director o gerente común a una misma persona natural, pariente de ésta dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

[22] De conformidad con la Décimo Cuarta Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N° 005-2005-MTC, publicado el 15 Febrero 2005, deróguense las disposiciones del presente Decreto Supremo, en la parte relativa a los servicios de radiodifusión en lo que sea aplicable.

[23] TAVARA MARTIN, José Ignacio y DIEZ CANSECO NUÑEZ, Luís José. “Estabilizando el péndulo. Control  de fusiones y concentraciones en el Perú”; artículo publicado en THEMIS Revista de Derecho. Nº 47. Diciembre del 2003. Pág. 165.

[24] TAVARA, José; “Mercados, monopolios y democracia”; publicado en la página web de  PALESTRA Portal de asuntos públicos de la PUCP.  http://palestra.pucp.edu.pe

 


 

 

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